Одни юристы говорят о договоре подряда (белорусские правоведы М. Новицкая, М. Николаев, среди российских можно назвать В. Калятина[1]), другие – о том, что отношения по созданию сайта должны регулироваться авторским правом (белорусский адвокат О. Любич[2], российский юрист С. Петровский[3]).
Что представляет из себя Интернет-страница? Среднестатистический пользователь «всемирной паутины» пояснит вам, что это текст, рисунки и фотографии, анимация и рекламные блоки, скомпонованные и одновременно демонстрируемые на экране компьютера при посещении Интернет-сайтов. Такой пользователь, конечно, прав. Если мы зададим тот же вопрос программисту, то выясним, что Интернет-страница представляет из себя код (набор специальных символов), который «сообщает» браузеру (программе для просмотра Интернет-сайтов), как и где отображать этот текст, графику и анимацию на экране компьютера. Интернет-страницы написаны на специальном «компьютерном» языке – «языке разметки гипертекста» (HTML - HyperText Markup Language и других). Примечательно, что «языки разметки» – сравнительно просты для изучения, а потому в некоторых книгах на компьютерную тематику они не причисляются к классическим языкам программирования (таким как Delphi, C, Pascal). Более того, даже не зная HTML, возможно создать Интернет-страницу, поскольку существуют специальные программы (например, Macromedia Dreamweaver), при помощи которых пользователь просто компонует на экране компьютера различные элементы будущей страницы: текст, рисунки и т. п. Код страницы можно посмотреть в опциях «Вид», «В виде HTML» в меню браузера Internet Explorer.
Интернет-сайт[4] является совокупностью организованных, взаимосвязанных Интернет-страниц и иных объектов. Взаимосвязь эта проявляется в том, что Интернет-страницы данного сайта имеют специальные «гипертекстовые» ссылки друг на друга и на другие объекты (видео- и аудиофайлы, базы данных, программы и т.п.). Ссылки могут также указывать на Интернет-страницы и объекты на сайтах других лиц. В отличие от таких ссылок, как, например, используемых в данной статье сносок на работы белорусских и российских юристов, «гипертекстовые» позволяют немедленно увидеть или даже услышать (то есть загрузить в память компьютера) искомый объект, будь то другая Интернет-страница, или отдельный музыкальный, видео- или текстовый файл, программа. Обычная энциклопедия также использует, если можно так выразиться, «гипертекстовые» ссылки, ведь отдельная ее статья содержит выделенные курсивом слова, которые отсылают к другим статьям той же самой энциклопедии, толкующим их значения. «Гипертекстовая» ссылка может быть представлена в виде символа, слова, фрагмента текста или изображения, баннера (рекламного блока) и т.п. «Кликнув» по ссылке пользователь загружает в память компьютера какой-либо объект.
Создание Интернет-сайта – процесс, как правило, творческий, который может включать программирование, разработку дизайна, написание текста и др. Поэтому он может являться объектом авторского права. Каким видом произведения является Интернет-сайт – вопрос дискуссионный. Его можно рассматривать как сборник произведений, базу данных, или «другое произведение» (в смысле ст. 7 ЗоАП).
Несколько лет назад на страницах республиканских газет и журналов между белорусскими юристами О. Любичем и М. Николаевым разгорелась острая дискуссия по поводу отнесения договора о разработке сайта к тому или иному гражданско-правовому типу. Первый отмечал, что поскольку Интернет-сайт является результатом творческого труда, отношения по его созданию и использованию должны регулироваться «единственно допустимым здесь авторско-правовым методом»[5]. Однако, сразу надо отметить, что в результате исполнения договора подряда (что особенно характерно для договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ) или договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ также может появиться произведение, охраняемое авторским правом. М. Николаев попытался доказать «материальность (вещественность)» объектов интеллектуальной собственности, но едва ли ссылка на Инструкцию по бухгалтерскому учету нематериальных активов (утв. Постановлением Минфина Республики Беларусь от 20.12.2001 г. № 128) помогла автору в этом[6].
Представляется необходимым проанализировать статью 986 Гражданского кодекса Республики Беларусь («договор о создании и использовании результатов интеллектуальной деятельности»). В соответствии с ней автор (здесь и далее выделено мной – Д. М.) может принять на себя по договору обязательство создать в будущем произведение, изобретение или иной результат интеллектуальной деятельности и предоставить заказчику, не являющемуся его работодателем исключительные права на использование этого результата. Здесь важно то, что одной из сторон в таком договоре является автор. Аналога этой статьи Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» не содержит. Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» предусматривает «подрядоподобный» авторский договор заказа (ст. 33), по которому «автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику». В Проекте изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» предлагается добавить соответствующую норму: «по авторскому договору заказа автор принимает на себя обязательство создать соответствующее условиям договора произведение науки, литературы и искусства и передать его заказчику для использования способами, предусмотренными договором, а заказчик обязуется принять созданное произведение и выплатить автору предусмотренное договором авторское вознаграждение». Но важно здесь даже не столько то, что одной из сторон в подобных договорах должен быть автор, физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение (а профессионально созданием сайтов занимаются, как правило, организации). Пожалуй, куда более существенным является характер создаваемого произведения (Интернет-сайт) и взаимоотношений сторон.
Договоры на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ не приспособлены к отношениям по созданию Интернет-сайта. Заказчика интересует конечный результат, но именно заказчик несет по общему правилу риск случайной невозможности исполнения этих договоров.
Некоторые юристы (М. Новицкая, В. Калятин) относят договор на создание Интернет-сайта к договору подряда. Практические последствия этого в том, что в таком случае к отношениям сторон применяется гл. 37 ГК (подряд). Особое значение будут иметь статьи 669 (ход работы), 671, 672, 673 (приемка), 679 и другие, если стороны не предусмотрели соответствующие положения в договоре.
В связи с этим нужно выяснить, что является предметом договора подряда. «По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (уплатить цену работы)» (ст. 656 ГК). Таким образом, предметом этого договора являются действия и их результат. Отмечается, что результат должен быть вещественным (материальным): «результат подряда должен обладать лишь одной особенностью: речь идет о материальном объекте. Это связано с тем, что цель подряда состоит в наделении заказчика правом собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) на предмет договора»[7]. Такой же точки зрения придерживается Е. А. Суханов[8]. Однако, ее разделяют не все ученые: Б.Л. Патушинский, например, признавал, что подряд охватывает «любой результат труда, хотя бы этот результат и не выражался в материальной форме»[9]. Этот вывод во многом обусловлен тем, что ГК 1922 г. и ГК 1964 г. не выделяли договора услуг как такового, а содержали лишь нормы договора подряда, что может свидетельствовать в пользу близости сути двух договоров. Впрочем, в римском праве все же проводилось разделение договора подряда (locatio conductio operis) и договора оказания услуг (locatio conductio operarum). Согласно locatio conductio operis лицо должно было совершить определенную работу в пользу другого за вознаграждение: построить здание, изготовить одежду и даже обучить какому-то ремеслу (заметим, что в настоящее время отношения между учебным заведением и нештатным преподавателем часто оформляются договором подряда). Таким образом, в римском праве результат подряда мог быть и нематериальным. Интересный пример в этой связи приводит Г. Ф. Шершеневич: «приглашение юрисконсультом присяжного поверенного есть договор личного найма, а поручение ему дела из выигрыша есть подряд»[10].
Если признать, что результат договора подряда может быть нематериальным (не овеществленным), то тогда возникает проблема разграничения договора подряда и договоров об оказании услуг. Правовед В.В. Луць обратил внимание на то, что «главную особенность договоров по оказанию услуг, в отличие от договоров на выполнение работ, составляет то, что предоставление услуг неотделимо от деятельности лица, предоставляющего услуги. Последний эффект такой деятельности не выступает в виде определенного ощутимого материализованного результата, как это имеет место в подрядных договорах, а состоит в самом предоставлении услуги»[11]. В связи с этим можно заметить следующее. Результатом работ в таком виде договора подряда как договор на выполнение проектных и изыскательских работ является в основном проектно-техническая документация, которая затем передается (а иногда и нет [12]) заказчику. Следовательно, у заказчика возникает право собственности (или право хозяйственного ведения, право оперативного управления) на эту документацию, что является согласно М. И. Брагинскому целью подряда. Но как быть, если (а сейчас в связи с развитием технологий это наблюдается достаточно часто) документация «набирается» на компьютере и отсылается по электронной почте [13] (возможно конечно использовать диск или иной носитель информации, на которую может возникнуть одно из вещных прав)? Разве мы не должны считать такой договор договором подряда?
Таким образом, создание объекта интеллектуальной собственности может регулироваться договором о создании и использовании результатов интеллектуальной деятельности, договором подряда, договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, договорами на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ.
Особенности Интернет-сайта как объекта и специфика взаимоотношений сторон позволяют говорить о том, что к отношениям по созданию сайта должны применяться общие положения ГК о подряде.
Интернет-сайт – необычный объект авторского права. Стороны составляют техническое задание на разработку сайта, в котором предусматриваются его «разделы» (структура сайта), список браузеров, для которых сайт должен быть оптимизирован, дополнительные сервисы (форум, «чат»[14] , гостевая книга, система навигации и др.). Важно, что заказчик может потребовать от исполнителя обеспечения определенной производительности (достижения известных технических параметров) сайта: например, первая страница должна загружаться достаточно быстро. Возможно даже проведение тестирования сайта в «реальных» условиях. В договоре стороны могут предусмотреть применение на сайте отдельных решений: php, flash, апплетов и др., а также стандартизированных элементов (последние «изготавливаются» исполнителем заранее и служат для ускорения выполнения заказа). Исполнитель, как правило, предоставляет заказчику и систему управления сайтом. Сайт функционирует (то есть, доступен для посетителей в любое время и из любого места), если он расположен на специальных компьютерах (серверах) «хостинг-провайдера», круглосуточно подключенных к сети Интернет. При этом хостинг-провайдер должен поддерживать все необходимые для функционирования сайта сервисы и обеспечивать к нему высокоскоростной доступ. Следует обратить внимание на термины, которыми характеризуется сайт: «технический», «оптимизированный», «производительность», «функционирование», «поддержание сайта» и т.п. Все это говорит о специфических чертах сайта как объекта.
Что касается взаимоотношений сторон, то сайт создается по заданию заказчика. В договорах о создании сайтов часто предусматривается, что заказчик вправе проверять ход и качество работы. Стороны обычно предусматривают начальный и конечный срок выполнения работы, а также сроки начала и завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Содействие заказчика в выполнении работы обычно выражается в том, что он обеспечивает информационное наполнение будущего сайта: статьи, фотографии и т.п. (сравните со ст. 667 ГК). В договоре оговаривается также порядок приемки работы.
Договор о создании сайта может предусматривать, что результат работ передается от подрядчика исполнителю на диске или ином носителе. Однако, не редко сам подрядчик берет на себя обязанность разместить сайт в сети Интернет на компьютерах хостинг-провайдера. Но этого недостаточно: поскольку сайт представляет собой объект авторского права нужно еще передать от подрядчика заказчику имущественные права на его использование. Возможна также уступка прав. Передачу имущественных прав можно оформить отдельным договором или предусмотреть соответствующие условия в самом договоре о создании сайта. В последнем случае речь идет о смешанном договоре.
Источник:
____________________________
[1]Новицкая М. Договор на создание веб-сайта: подряд или авторский договор? Юрист. 2002. № 11(18). С. 39-40; Николаев М. Договор на создание веб-сайта. Подряд? Услуга? НИР? Юрист. 2002. № 6. С.36-37; Николаев М. Чем чревата экономия при создании веб-сайта. Белорусский рынок. 2002. № 42. С. 21; Калятин В. Право в сфере Интернета. М. 2004. С. 96.
[2]Любич О. Материализация виртуальности. Белорусский рынок. 2002. № 26. С. 20.
[3]Исследователь в статье «Специфика договоров на создание гипертекстовых документов (Интернет-страниц)» говорит об авторском договоре заказа (ст. 33 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах») // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права (Российская Федерация). 2000. № 4.
[4]Сайт – транслитерация от английского слова «site» - 1) местоположение, местонахождение 2) участок (для строительства). Мюллер В. К. Англо-русский словарь. М. 1992.
[5]Любич О. Материализация виртуальности. Белорусский рынок. 2002. № 26. С. 20.
[6]Николаев М. Чем чревата экономия при создании веб-сайта. Белорусский рынок. 2002. № 42. С. 21.
[7]Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М. 2002. С. 14.
[8]Гражданское право. Т. 2. М. 1993. С. 200.
[9]Гражданское право. Т. 2. М.1944. С. 79.
[10]Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М. 1912. С. 611.
[11] Луць В. Зобов'язальне право. Киiв, 1998. С. 572.
[12] См. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М. 2002. С. 154.
[13] Нужно отметить, что стороны могут прибегнуть к такому способу оформления документации в силу географической удаленности друг от друга.
[14] «Чат» (англ. «chat» - дружеский разговор; беседа; болтовня. Мюллер В. К. Англо-русский словарь. М. 1992.) – сервис, позволяющий почти мгновенно обмениваться сообщениями